當(dāng)今的時(shí)代，是民主和法治觀念深入人心的時(shí)代，是權(quán)利意識(shí)高漲的時(shí)代。然而不等于法治已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，也不等于人們已經(jīng)知道該怎樣運(yùn)用和保護(hù)自己的權(quán)利，甚至也不意味著今天的我們已經(jīng)理解什么是民主和法治。所謂民主，往往被簡(jiǎn)約理解為“人民做主”、“少數(shù)服從多數(shù)”，就是利用多數(shù)的優(yōu)勢(shì)盡大地?cái)U(kuò)張自己的權(quán)利。如果民主只是這樣，那么兩千多年前中國(guó)的古人就對(duì)民主制度做過(guò)深刻而全面的反思了，它的結(jié)果無(wú)非是 “以眾暴寡”， 即多數(shù)人的暴政。所謂法治，往往被換稱(chēng)為“依法而治”，盡管很多學(xué)者不同意這樣簡(jiǎn)單理解，但無(wú)論在當(dāng)政者和民眾中間，這種未脫離先秦法家工具主義的法治意識(shí)仍然是主流話語(yǔ)。那么好了，當(dāng)政府或其工作人員單干一件不好的事情的時(shí)候，如果可能被稱(chēng)為違法，只要頒布一個(gè)條例什么的授予自己干這件事情以合法性就行了， 而且不論從道德上還是法理上，民眾還有服從和配合的義務(wù)，因?yàn)檫@是“法治”。尤其是當(dāng)政府的不良“法治”迎合了群眾心理的時(shí)候，一些人出于自身利益的直接的、膚淺的考慮，而不是作為一個(gè)公民為長(zhǎng)遠(yuǎn)和為尊重他人計(jì)，會(huì)做出一些很短視的舉動(dòng)，于是，怪景出現(xiàn)了，一方面，政府在濫用立法手段擴(kuò)張權(quán)力，另一方面，這種行為卻得到了民眾的支持。因?yàn)檫@只是一少部分人的權(quán)利，不關(guān)大家的事。甚至很多人在個(gè)人口味上和情緒上可能還不喜歡這種權(quán)利，于是對(duì)“奪權(quán)”行動(dòng)歡呼贊成。別急，馬上就輪到你們了！歷史上很多以鎮(zhèn)壓少數(shù)人為始，以迫害多數(shù)人為終的故事就是按這個(gè)邏輯發(fā)生的。

  暴政就是暴政，不論是以法律的名義還是以人治的名義，以多數(shù)人的名義還是以君主個(gè)人的名義。多數(shù)人的暴政是難以以制度化的方式長(zhǎng)時(shí)間維系的，其歸宿終究還是專(zhuān)制——一開(kāi)始得到多數(shù)人支持的專(zhuān)制。歷史上最大的悲劇，不是專(zhuān)制君主一人制造的，而是非理性的群眾配合著專(zhuān)制者演出的。

  近來(lái)常使我聯(lián)想起具備上述特點(diǎn)的一件事情，就是一些大城市屢屢出現(xiàn)的禁止養(yǎng)鴿子。個(gè)案中最“露臉”的是南京市。南京市六合區(qū)獸醫(yī)衛(wèi)生監(jiān)督所二所開(kāi)出行政處罰通知單，要求在自家樓頂養(yǎng)了70多只信鴿的沿江開(kāi)發(fā)區(qū)居民仲某，盡快撤走鴿棚，并罰款3萬(wàn)元。其理由是仲某飼養(yǎng)的鴿子“來(lái)歷不明”，且不能出具檢疫證明。該獸醫(yī)衛(wèi)生監(jiān)督所還為這起行政處罰案召開(kāi)了聽(tīng)證會(huì)。 這并不是因養(yǎng)鴿子受罰的第一個(gè)案例，某市一個(gè)在平房養(yǎng)鴿的鴿主因拆遷事宜與開(kāi)發(fā)公司產(chǎn)生爭(zhēng)議，開(kāi)發(fā)商就勾來(lái)城管部門(mén)將該公民的鴿棚以違章建筑拆除并處以巨額罰款，讓他再也不敢跟有錢(qián)的大爺叫勁兒。

  行政人員的任性很容易引起公眾的憤怒，說(shuō)這是腐敗專(zhuān)橫，但只要把想做的事先用行政規(guī)章或干脆一個(gè)文件“打個(gè)招呼”， “具體行政行為”就上升為“抽象行政行為”了，腐敗和專(zhuān)橫就變成了民主和法治。對(duì)鴿友來(lái)說(shuō)，影響最大的“抽象行政行為”莫過(guò)于2003年北京市政府醞釀的禁止養(yǎng)鴿子事件。出于市容美觀、環(huán)境衛(wèi)生等方面的考慮，北京市有關(guān)部門(mén)準(zhǔn)備立法禁止市民養(yǎng)鴿子，如果這項(xiàng)提議真的成為法律了，那真是北京的悲哀，中國(guó)的悲哀。 幸虧有國(guó)家體委下屬的信鴿協(xié)會(huì)的斡旋，該行政法規(guī)最后出臺(tái)時(shí)改為禁止在陽(yáng)臺(tái)外面和樓頂養(yǎng)鴿子，也就是說(shuō)，住平房的老北京和那些富到有花園的人還可以在自己院子養(yǎng)鴿子。也有一些城市規(guī)定市民“經(jīng)批準(zhǔn)”可以養(yǎng)鴿子。深圳市政府曾規(guī)定：“居民、單位飼養(yǎng)犬只、信鴿應(yīng)當(dāng)經(jīng)主管部門(mén)批準(zhǔn)。未經(jīng)主管部門(mén)批準(zhǔn)飼養(yǎng)犬只的，依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定予以處罰；未經(jīng)主管部門(mén)批準(zhǔn)飼養(yǎng)信鴿的，按信鴿數(shù)每只處50元罰款，并予以沒(méi)收�！� 同時(shí)還規(guī)定：“政府對(duì)犬類(lèi)飼養(yǎng)實(shí)行許可證制度。擅自飼養(yǎng)犬只的，每只處以7000至10000元罰款，并沒(méi)收犬只。領(lǐng)取《養(yǎng)犬許可證》時(shí)，需繳納登記費(fèi)5000元，滿一年后進(jìn)行年審并繳納年審費(fèi)2000元�！� 合肥市也規(guī)定：“因教學(xué)、科研及其他特殊需要飼養(yǎng)家禽家畜的，以及單位和個(gè)人飼養(yǎng)信鴿的，須經(jīng)市市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門(mén)批準(zhǔn)，并按有關(guān)規(guī)定加強(qiáng)管理，不得影響市容環(huán)境衛(wèi)生。單位和個(gè)人養(yǎng)犬的，按有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。” 管理部門(mén)名單和分工如下：“合肥市市容環(huán)境衛(wèi)生管理委員會(huì)是市人民政府城市市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門(mén)，依法主管城市的市容環(huán)境衛(wèi)生工作。 區(qū)市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門(mén)負(fù)責(zé)本行政區(qū)市容環(huán)境衛(wèi)生管理工作。 市屬開(kāi)發(fā)區(qū)、街道辦事處負(fù)責(zé)本區(qū)域內(nèi)的市容和環(huán)境衛(wèi)生管理工作。 規(guī)劃、城建、公安、工商、衛(wèi)生、園林等部門(mén)按各自的職責(zé)做好市容和環(huán)境衛(wèi)生管理工作�！�

  養(yǎng)幾只鴿子這樣的小事要經(jīng)過(guò)多少部門(mén)的“允許”、“批準(zhǔn)”，看看中國(guó)人還有多少自由吧！再看看我國(guó)的行政機(jī)關(guān)管的多寬，連獸醫(yī)都那么大的權(quán)力！怪不得人人都想當(dāng)公務(wù)員！

  政府的權(quán)力擴(kuò)張事例比比皆是，不止在寵物飼養(yǎng)這一方面， 2005年3月末，黑龍江省以通知的形式限制醫(yī)院給沒(méi)有單位證明的孕婦做流產(chǎn)，群眾強(qiáng)烈反彈，認(rèn)為地方政府沒(méi)有這個(gè)權(quán)力。4月初，《北京市房屋租賃管理辦法（草案）》限制市民出租住房的權(quán)利，受到大部分網(wǎng)民的反對(duì)，被市政府法制辦發(fā)回有關(guān)部門(mén)做進(jìn)一步完善。 但黑龍江省的通知未見(jiàn)停止，北京市的房屋租賃辦法等法規(guī)修改一下還是要通過(guò)的，這等于還是說(shuō)，行政機(jī)關(guān)有剝奪公民自由的權(quán)力。政府的此類(lèi)行為等于是自己給自己賦予了一個(gè)權(quán)力，它哪里來(lái)的自設(shè)權(quán)力的權(quán)利呢？但似乎也沒(méi)有哪條法律說(shuō)政府不能自設(shè)權(quán)力，事實(shí)上，政府的這種權(quán)利來(lái)源于習(xí)慣，它習(xí)慣于以主權(quán)者的身份發(fā)號(hào)施令，習(xí)慣久了就毫不懷疑自己確實(shí)擁有這個(gè)權(quán)利。老百姓也習(xí)慣于接受命令了，但老百姓也有自己的習(xí)慣權(quán)利，比如養(yǎng)鴿子，以前二千年專(zhuān)制社會(huì)都沒(méi)聽(tīng)說(shuō)過(guò)連養(yǎng)鴿子都要上立法層次，被禁止或經(jīng)層層大小官吏批準(zhǔn)。就這二年，“有關(guān)部門(mén)”干點(diǎn)什么事都喜歡拿法治說(shuō)話，沒(méi)有現(xiàn)成的法律就“立”一個(gè)，結(jié)果總是能成功地?cái)U(kuò)大自己的勢(shì)力范圍。法律越多，我們的權(quán)利越少了。于是民眾的權(quán)利意識(shí)覺(jué)醒了，說(shuō)是經(jīng)啟蒙教育覺(jué)醒的不如說(shuō)是被行政機(jī)關(guān)的秦朝風(fēng)格的法治刺激醒的。覺(jué)醒的結(jié)果就是意識(shí)到，有對(duì)政府權(quán)力的約束才有民眾的自由，不對(duì)政府權(quán)力進(jìn)行約束的結(jié)果就是政府可以為所欲為！ 

  應(yīng)該有這樣一種法理，更應(yīng)該有這樣一種制度，去審查行政部門(mén)的立法，將其權(quán)力嚴(yán)格限制在我們公認(rèn)的公共生活領(lǐng)域，事實(shí)上，行政權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的侵奪是各國(guó)共同面臨的問(wèn)題，不是只存在于我國(guó)的孤立現(xiàn)象。德國(guó)的憲法法院，美國(guó)的司法審查制度正是起著對(duì)行政權(quán)專(zhuān)橫進(jìn)行制衡的作用。我國(guó)最高法院有一定條件下拒絕適用部門(mén)規(guī)章和地方法規(guī)的司法解釋?zhuān)�也正是�?duì)行政權(quán)自行擴(kuò)張的一種制約， 也可以理解為是司法審查制度的一種，只不過(guò)我國(guó)司法還不夠獨(dú)立，這個(gè)制度還不夠完善。我國(guó)也還有憲法和立法法制約行政立法權(quán)的擴(kuò)張，但憲法和立法法還不能司法化，也就是說(shuō)，該法律沒(méi)有可以啟動(dòng)使用的程序，還僅是一種法律愿望。盡管全國(guó)人民代表大會(huì)在理論上有最高權(quán)力，這個(gè)權(quán)力不能起到憲法法院的作用。且人大自己也立法，人大立法違憲了又怎么辦？指望一個(gè)部門(mén)對(duì)自己進(jìn)行有效監(jiān)督也僅僅是寄托于道德自律。也就是說(shuō)，我國(guó)現(xiàn)在還沒(méi)有一套有效的制約行政部門(mén)依靠立法手段任意擴(kuò)張權(quán)力的機(jī)制。行政權(quán)力的自我擴(kuò)張已經(jīng)引起了法學(xué)界人士的深深憂慮，他們用各種理論闡述來(lái)論證這種擴(kuò)張的非法性，但無(wú)庸諱言，學(xué)者們的論證至今為止還是極其缺乏力度的，因?yàn)�，在現(xiàn)行有效法律的語(yǔ)境之內(nèi)是推導(dǎo)不出與現(xiàn)行狀況大相徑庭的邏輯結(jié)果的。都看到行政立法權(quán)擴(kuò)張是不符合憲法精神的，但沒(méi)有具體的法條依據(jù)去對(duì)抗它。從另一個(gè)角度講，憲政離我們還有距離。如果不對(duì)體制的大的框架有所突破，現(xiàn)行體制中找不到權(quán)力自我約束的有效手段。據(jù)此，成立憲法法院或設(shè)置類(lèi)似權(quán)力以從制度上制衡行政立法權(quán)的主張就成了最強(qiáng)音。這種建議既然是已經(jīng)形成對(duì)現(xiàn)行法律制度的巨大突破，就不能指望在現(xiàn)行法律制度手段的內(nèi)部實(shí)現(xiàn)它。 

  法律邏輯上的事學(xué)者們已經(jīng)說(shuō)的很多，這里就不再多說(shuō)。我想說(shuō)的是，既然要從外部用力來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題，就還得依靠重群眾的參與博弈。而群眾的自發(fā)的權(quán)利意識(shí)多從切身利益著想，事不關(guān)己則高高掛起，尚缺乏一種對(duì)普遍的人權(quán)尊重和看重的意識(shí)。這樣，多數(shù)人局外旁觀，少數(shù)利害關(guān)系人自然勢(shì)單力薄。就說(shuō)養(yǎng)鴿，俗話說(shuō)，什么人玩什么鳥(niǎo)。玩鴿子的朋友們多是灰頭土臉的老百姓，也就是說(shuō)，是弱勢(shì)群體，是“真正的弱群體”，因?yàn)樗麄儾坏珱](méi)錢(qián)沒(méi)權(quán)，甚至沒(méi)人，在文化上，鴿友中普遍文化偏低；在人數(shù)上，中國(guó)有三十萬(wàn)的注冊(cè)信鴿協(xié)會(huì)會(huì)員，與人口總數(shù)比起來(lái)簡(jiǎn)直可以忽略不計(jì)，而且養(yǎng)鴿子也不是什么重大利益，核心利益，不象收容審查制度，可能出人命！于是有了特殊的但是“不重要的”利益的鴿友們?cè)诒�哀的景況中孤獨(dú)地掙扎。

  更另人擔(dān)憂的是這樣一些剝奪公民權(quán)利的行政行為竟然還得到了許多人的贊成，有了民意的或民主決定的色彩。我想，那些贊成禁養(yǎng)鴿子的人可能心里并不贊成行政權(quán)力對(duì)私人生活的過(guò)度干涉，這些人只是比較完美，既不養(yǎng)任何寵物，也沒(méi)什么其他需要?jiǎng)e人包容的偏好和缺點(diǎn)，因此也不需要世界上有太多的包容，希望別人過(guò)和他們一樣的完美生活。但完美的人畢竟是少數(shù)，完美的標(biāo)準(zhǔn)也各有所以，一人之所好，往往為另一人之所惡，正如養(yǎng)鴿子。利益的要求總是個(gè)性化的，從這一點(diǎn)上說(shuō)，沒(méi)有什么強(qiáng)勢(shì)群體，大家都是弱勢(shì)群體。沒(méi)有什么多數(shù)人的權(quán)利，房屋出租者的權(quán)利是少數(shù)人的權(quán)利，拆遷戶的權(quán)利是少數(shù)人的權(quán)利，殘疾人的權(quán)利也是少數(shù)人的權(quán)利。如果我們一邊談權(quán)利，一邊不斷把少數(shù)人的或者某些“不重要的”權(quán)利排除在外，可能只有在最低的生存要求上，我們才會(huì)達(dá)成一致，如果是這樣的話，我們不是只能返回打著民主旗號(hào)的極端集體主義的時(shí)代嗎？或者，所謂的權(quán)利就只能是強(qiáng)勢(shì)群體的特權(quán)，而不是普遍的人權(quán)。應(yīng)該讓民眾認(rèn)識(shí)到，有了別人的權(quán)利，才會(huì)有我們自己的權(quán)利；沒(méi)有對(duì)別人的容忍，就沒(méi)有自己的自由。權(quán)利從來(lái)不是一下子被剝奪的，而是一步一步的逐漸的被剝奪的。以喪失養(yǎng)鴿?rùn)?quán)起點(diǎn)，不知以何為終點(diǎn)。當(dāng)別人的“不重要的” 的權(quán)利損失精光后，我們自己的“重要的”權(quán)利最終也會(huì)被排除在外。應(yīng)該步步為營(yíng)，在別人的這一關(guān)就將權(quán)力的浪滔擋住，不要讓它泛濫得不可收拾了才呼吁斗爭(zhēng)。否則，我們得到的是片刻沒(méi)有鴿子的耳根清凈，失去的將是戰(zhàn)略的縱深。這不，網(wǎng)上才又看到一篇消息。安徽省宿遷市連普通百姓請(qǐng)客吃飯都要禁止了，超標(biāo)的要罰款。 全面失去自由的危險(xiǎn)正在一步步逼近，公民們不可不警惕，不可不有一種對(duì)每個(gè)人的普遍的權(quán)利尊重和維護(hù)的精神。 

  確實(shí)也有些人在行使自己的權(quán)利時(shí)讓別人很難受，個(gè)人權(quán)利是應(yīng)該有界限，但這個(gè)界限之能是一條，即不能侵犯別人同等的權(quán)利。歸根到底，養(yǎng)鴿子之類(lèi)的問(wèn)題是私法領(lǐng)域的問(wèn)題，具體說(shuō)就是個(gè)相鄰關(guān)系的問(wèn)題。你有養(yǎng)鴿子的自由，但應(yīng)以不侵犯鄰人的休息衛(wèi)生等權(quán)利為限。鄰里之間一般是會(huì)有容忍度的，因?yàn)猷徖餀?quán)利往往免不了互相滲透，像太極圖一樣，你中有我，我中有你，并不是像齒輪一樣剛性咬和，界限分明。比如，鄰人不養(yǎng)鴿子，但可能養(yǎng)狗，可能不養(yǎng)動(dòng)物，但孩子還小，免不了吵鬧或有時(shí)托鴿友照顧。容忍和幫助一樣，都是互相的，是否超出了鄰人的容忍度，鄰人自己最清楚，也與鴿友的為鄰之道有關(guān)。如果像哈爾濱的一位鴿友一樣，在陽(yáng)臺(tái)上養(yǎng)了五、六百只鴿子，鴿糞把樓下的窗戶都糊住了，鄰人確實(shí)不堪其擾， 如果訴諸法庭，法庭自然應(yīng)判決限制其養(yǎng)鴿，并給鄰人以賠償。這時(shí)司法權(quán)是基于個(gè)人的請(qǐng)求而在保護(hù)另一個(gè)人的私人權(quán)利，而不是剝奪一種普遍的權(quán)利。飼養(yǎng)寵物、房屋租賃這樣的私事與公共生活聯(lián)系甚遠(yuǎn)，只能本著不告不理的原則在司法領(lǐng)域解決，而不能用公法剝奪一種普遍的權(quán)利的方式來(lái)消弭該權(quán)利行使可能帶來(lái)的糾紛，更不能以當(dāng)權(quán)者自己的好惡來(lái)決定給或不給哪種權(quán)利。如果硬要將一件事情納入到公共領(lǐng)域進(jìn)行行政管理，那么沒(méi)有什么私人領(lǐng)域可以保留。以公共利益的名義一下子就可以將我們打回到“大公無(wú)私”的時(shí)代去。

  最近，新的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》可能給我們提供了一個(gè)劃分公私領(lǐng)域的好的范例，該條例中對(duì)涉及行政許可事項(xiàng)的部分進(jìn)行了修改，刪除了原條例中居民、單位飼養(yǎng)犬只、信鴿應(yīng)當(dāng)經(jīng)主管部門(mén)批準(zhǔn)的內(nèi)容，同時(shí)規(guī)定，飼養(yǎng)寵物的，不得影響環(huán)境衛(wèi)生以及他人休息，違者責(zé)令改正；拒不改正的，處200元以上1000元以下罰款。寵物在道路及其兩側(cè)和其他公共場(chǎng)所產(chǎn)生的糞便，攜帶者應(yīng)當(dāng)及時(shí)自行清除。違者責(zé)令清除，對(duì)攜帶者按寵物每只處200元以上500元以下罰款。

  我們看到，深圳市的新條例公私分明了，它把自己的權(quán)力約束在環(huán)境衛(wèi)生這一公共領(lǐng)域，不對(duì)自己無(wú)權(quán)管的事情發(fā)表意見(jiàn)，既不說(shuō)限制，也不說(shuō)允許，因?yàn)檫@本來(lái)就不是它可以限制或允許的。把可能產(chǎn)生的私權(quán)利糾紛留給司法解決，不用行政方式把私人之間的對(duì)立轉(zhuǎn)化為個(gè)人與國(guó)家權(quán)力之間的對(duì)立�？梢哉f(shuō)，起碼在這一點(diǎn)上深圳市遠(yuǎn)遠(yuǎn)地領(lǐng)先于其他城市接近于文明了。深圳的鴿友有福了，深圳的人民有福了，但其他城市的鴿友還在行政權(quán)力的壓迫下難于呼吸。 

  深圳市此舉在世界上并不是先例，外國(guó)也有過(guò)類(lèi)似的事件，在被我們奉為大陸法系楷模的德國(guó)，人們就曾因?yàn)轲B(yǎng)大型狗的事?tīng)?zhēng)議不休，最后官司竟打到了憲法法院， 結(jié)論是，不能禁止養(yǎng)各種各樣的狗，乃至獅子。但今后有危險(xiǎn)性的大型犬外出與他人接觸時(shí)，主人應(yīng)為其戴上“口罩”以免傷害和威脅他人。這個(gè)審判結(jié)果應(yīng)該是全人類(lèi)的財(cái)富，我們從這種憲政原則中所應(yīng)接受的理念應(yīng)該是，凡是法律沒(méi)有明文禁止的全是可以做的， 而不是凡是政府沒(méi)有明文批準(zhǔn)的全是不可以做的。權(quán)利既然無(wú)可爭(zhēng)議是天賦的就不用政府再次賦予或批準(zhǔn)，更沒(méi)有任何人可以以任何借口把它奪去，不管這種權(quán)利是多么的“不重要”。